¿Tienen las principales plataformas de streaming cláusulas abusivas? (II)

¿Tienen las principales plataformas de streaming cláusulas abusivas? (II)
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Este trabajo es parte del que fue publicado en la Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR):

MORA ASTABURUAGA, A. y PRADO SEOANE, J.A., «Estudio comparativo de las condiciones generales de la contratación de las principales plataformas de reproducción de vídeo en streaming: cláusulas potencialmente abusivas», REDUR15, diciembre 2017, págs. 175-188. I SSN 1695-078X

Cláusulas abusivas específicas de algunas plataformas de streaming.

Podeis acceder aquí a la primera parte del post sobre cláusulas abusivas en las plataformas de streaming

Falta de información respecto de los límites de descarga[18].

Nos encontramos en este caso con una cláusula específica de la plataforma «Netflix» en la que se establece que existe un límite para descargar (siempre dentro de la propia plataforma) contenidos digitales. Esta cláusula incumpliría en cierta medida las obligaciones precontractuales previas del articulo 60 y 97.1 s) y t) del TRLGDCU, en los que se estipula los deberes de información relativos a la funcionalidad e interoperabilidad. En este caso «Netflix» no especifica ni el número de títulos que corresponden por dispositivo (ni máximo ni mínimo), ni tampoco establece la cantidad de datos máxima que se puede descargar, por lo que la información que presta resulta insuficiente para que el consumidor conozca las características del contrato[19], y cabría que el usuario planteara una falta de conformidad con el contrato.

En cuanto a la aplicación de la PDCDig. se refiere, debemos atender que nos encontramos con un supuesto en el que deberíamos aplicar el parámetro objetivo de conformidad contenido en el art. 6.2 PDCDig.[20], pues, como vemos, se incumple con el criterio de transparencia que debe tener el clausulado, ya que, aunque el texto sea claramente comprensible y sea fácil deducir que existen limitaciones a las descargas de contenidos para su visualización offline, no se establece en ningún momento cuáles son dichas limitaciones, y ni siquiera remite a otro texto o enlace para indicar cuáles son estas limitaciones, de modo que, aunque sea fácilmente comprensible dicha cláusula no es transparente en el sentido de que falta la información más relevante, cuáles son concretamente dichos límites.

Además, dicha falta de transparencia afecta a la funcionalidad del servicio, pues la funcionalidad «se refiere a las posibles formas de utilización del contenido digital», así como a la «ausencia o presencia de restricciones técnicas» y en este supuesto nos encontramos con que, al omitir el listado de limitaciones, se está afectando a la forma de utilización del bien.

De este modo, entendemos que nos encontraremos, una vez entre en vigor la propuesta de directiva, con una falta de conformidad objetiva en relación con lo dispuesto en el art. 6.2 PDCDig.

Establecimiento de correo electrónico como único medio de facturación[21].

Nos encontramos nuevamente con una cláusula que establece «Netflix» en sus CGC. En esta cláusula la plataforma determina como único medio de comunicación de las facturas el correo electrónico cuando el propio TRLGDCU establece el derecho del consumidor de recibir dicha documentación en formato papel. De este modo, debemos sostener que esta cláusula vulnera lo dispuesto en el art. 63.3 TRLGDCU pues el empresario deberá obtener consentimiento expreso del consumidor para enviar la factura vía electrónica cuando aquí no se está solicitando dicho consentimiento, sino que se establece directamente en las condiciones generales como forma única de expedir la factura.

Establecimiento de un sistema de cancelación de subscripciones perjudicial para el consumidor[22].

En este caso no estamos hablando de una única cláusula, sino que nos referimos al estudio conjunto de dos cláusulas de la plataforma «Amazon Prime Video» que establecen un régimen que perjudica gravemente los derechos del consumidor.

En estas dos cláusulas observamos, cómo se establece por una parte la facultad de modificación unilateral por el propio proveedor de los contenidos esenciales del contrato; y por otra la facultad de cancelación de la suscripción (esto es, la resolución del contrato) por parte del consumidor de forma unilateral (con algunos matices).

Si contemplamos estas cláusulas de forma general podrían ser válidas, pues, en caso de que el proveedor modifique las condiciones esenciales del contrato (tales como el precio), si el consumidor no está de acuerdo con estos cambios podrá resolver el contrato de forma unilateral y sin necesidad de justificación. Sin embargo, vemos cómo en las CGC de esta plataforma se permite al proveedor hacer uso de esta facultad sin necesidad alguna de notificación, lo que hace que, a efectos reales, el consumidor pueda verse perjudicado por estas modificaciones unilaterales sin poder hacer efectivo su derecho de resolución del contrato en el momento oportuno. No es difícil imaginar situaciones en las que el proveedor modifique las condiciones del contrato sin previo aviso (que aumente el precio y reduzca las prestaciones del servicio, por ejemplo) y debido a esta falta de notificación el consumidor siga utilizando el servicio sin darse cuenta, en un primer momento, de que éstas han cambiado y que posteriormente vea la factura, por ejemplo, y se percate de esta subida de precio y de la reducción de las prestaciones. En estas situaciones, el consumidor, al haber utilizado el servicio, deberá realizar el pago de esa mensualidad, aunque desee resolver el contrato, viéndose de este modo perjudicado.

Si se estableciera en dicha cláusula un deber de información por parte del proveedor de estas modificaciones con un plazo suficiente para que el consumidor pueda ejercer efectivamente la cancelación de su suscripción sin verse perjudicado podríamos considerar que las cláusulas fueran válidas.

Por lo tanto, podríamos considerarla como abusiva ex artículo 82 TRLGDCU, debido a un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes ya que, como hemos visto, estas cláusulas dejan al consumidor en una situación en la que, aun pudiéndose generar una situación de disconformidad con el contrato (en cuanto a sus características principales) éste deberá realizar el pago de al menos una mensualidad más.

Asimismo, también consideramos la abusividad de esta cláusula en relación con el art. 85 TRLGDCU, pues realmente se estaría dejando a la voluntad del empresario la libre modificación del contrato.

Exclusión de responsabilidad en supuestos de modificación de los dispositivos compatibles sin preaviso[23].

Nos encontramos en este caso con una cláusula de la plataforma «Rakunten TV» en la que se establece la exención de toda responsabilidad de la plataforma en los casos en los que se modifique la lista de dispositivos compatibles sin necesidad de informar de dichos cambios al consumidor. De este modo, entendemos que esta cláusula genera una situación en la que el consumidor se puede ver privado de su capacidad de disponer del servicio contratado porque de un momento a otro la plataforma haya decidido dejar de dar soporte al dispositivo que el consumidor utilizaba para disfrutar del contenido de la plataforma. Es cierto que con los avances tecnológicos y, por tanto, las sucesivas actualizaciones de los sistemas operativos de los distintos dispositivos que hay en el mercado hace imposible que la plataforma siga dando soporte a determinados dispositivos cuya tecnología haya devenido obsoleta. Sin embargo, lo que hace cuestionable a esta cláusula es la exención de responsabilidad en caso de no informar de esta decisión al consumidor, el cual se puede ver directamente afectado al seguir pagando por el servicio cuando realmente no puede disfrutarlo y, por tanto, se generaría una situación de falta de conformidad contractual; además de que podríamos considerar en estos casos la falta de causa sobrevenida del contrato al romperse el equilibrio característico de las obligaciones sinalagmáticas ex art. 1124 CC.

Obligación al consumidor de eliminar contenidos digitales comprados en caso de terminación discrecional del contrato por parte de la plataforma[24].

Nos encontramos con otra cláusula de la plataforma «Rakunten TV». En este caso, la empresa establece en las CGC la obligación del consumidor de eliminar todos aquellos contenidos digitales que haya comprado y descargado en caso de que la plataforma decida resolver, de forma discrecional, el contrato que le vincula con el consumidor.

En primer lugar, la plataforma califica su servicio como una compraventa en su cláusula «Descripción del Servicio» al establecer que «El Servicio de Rakunten TV incluye, a título enunciativo: Alquiler, venta o difusión gratuita de los Contenidos Digitales (…)».

De este modo, como la propia plataforma califica el negocio jurídico como compraventa serán de aplicación los arts. 1462 y ss. CC, de modo que habrá una transmisión de la propiedad (con algunas limitaciones en cuanto al uso de los contenidos digitales derivadas de los derechos de propiedad intelectual). Sin embargo, la plataforma trata de obligar al consumidor a eliminar dicho contenido adquirido mediante compraventa por el mero hecho de terminar la relación contractual existente entre ambos, lo que va en contra de la propia naturaleza de este contrato.

Por este motivo, entendemos que esta cláusula cabría en el tipo contemplado en el art. 86 TRLGDC, pues se estaría privando al consumidor de sus derechos de propiedad sin justificación alguna.

Eliminación discrecional del contenido propiedad del usuario[25].

Esta cláusula puede ser abusiva para el usuario que sube un contenido a una plataforma de streaming, cuando dicho contenido sea de su propiedad exclusiva y no haya cedido ningún derecho de propiedad ni total ni parcial a favor de la plataforma. No obstante, en el caso de «YouTube», -quien explota el contenido que se encuentra en su sitio web, como licenciataria de usuarios y creadores de contenido- no informa correctamente al usuario que dicha cesión, lleva aparejada la cesión de ciertos derechos para con el contenido, siendo una de ellas la relativa a su eliminación discrecional de la propia plataforma.

Asimismo, podremos considerar dicha cláusula como abusiva por no respetar el deber de transparencia y por la ausencia de información precontractual; apreciamos una manifiesta vinculación a la voluntad del empresario en tanto en cuanto al redactar dicha cláusula no se especifica de forma correcta las consecuencias que dicha cesión produce en los derechos del usuario ex artículo 82.4. a y b TRLGDCU. En cuanto a la ausencia de información precontractual ‒el cual es un deber impuesto al empresario, y que, llegado el momento de no cumplir con dicho deber, las consecuencias poseen una especial relevancia‒ se recoge ex artículos 97.1. TRLGDCU, y estipula que “el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.” Por ello podemos entender que supone una falta de información el hecho de que no se expliquen las consecuencias jurídicas que conlleva la cesión de derechos de propiedad a la hora de “subir” a la plataforma el contenido deseado.

Por último, cabría plantearse si el empresario debido a la cesión antes mencionada está disponiendo de un derecho que le permite retirar ese contenido de forma unilateral determinando de esta forma si el bien o servicio se adecua a lo estipulado en el contrato, lo que vulneraría también lo dispuesto en el artículo 85.11 TRLGDCU por una vinculación manifiesta del contrato a la voluntad del empresario.

Falta de garantías en cuanto a los elementos de conformidad contractual[26].

Establece «YouTube» en esta cláusula que no garantizará en ningún caso que el servicio prestado se lleve a cabo sea seguro, que se realice sin error, o de forma ininterrumpida; tampoco garantiza que cumpla con las expectativas del consumidor y ni siquiera garantiza que se corrijan los defectos relativos a la funcionalidad e interoperabilidad del servicio. De este modo, entendemos que realmente esta cláusula exime de responsabilidad a la plataforma en cuanto no cumpla con los requisitos de conformidad contractual y, por este motivo, incumple con los requisitos establecidos entre otros artículos en el 97 TRLGDCU.

Por este motivo, consideramos que se está incurriendo mediante esta cláusula en lo dispuesto en el art. 86.1 TRLGDCU, el cual se refiere a «cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato», y, por consiguiente, esta cláusula debe ser considerada abusiva.

Cláusula de renuncia al derecho de desistimiento[27].

El derecho de desistimiento se funda en la ausencia de examen por parte del consumidor de aquello que pretende adquirir, y por ello se le permite un plazo ampliado para que si lo que adquirido o contratado no cumple con sus expectativas pueda desistir del contrato. Se regula en el artículo 104 a) y b) TRLGDCU, posibilitando un plazo de desistimiento de 14 días desde la celebración del contrato hasta la ejecución del mismo[28].

«HBO España» pretende con esta cláusula que el consumidor renuncie a dicho derecho desde el mismo momento en que se celebra el contrato, negándole el derecho a desistir en los siguientes 14 días naturales. De este modo, la cláusula de la que estamos hablando trata de informar al consumidor de que en este contrato no le asiste el derecho al desistimiento.

Es cierto que el art. 103 TRLGDCU establece una serie de situaciones en las que se puede privar al consumidor de este derecho. En concreto, el art. 103 m) TRLGDCU establece la posibilidad de que el consumidor pierda este derecho «cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario».

Asimismo, cabe preguntarse por cuándo comienza la ejecución del contrato. En aquellas plataformas de streaming que se basen en el método de subscripción ‒como «Netflix» o «HBO España», donde el consumidor disfruta de un servicio de reproducción en video en streaming‒ podemos plantear si el mero acceso a la plataforma resulta en sí mismo una ejecución del contrato, sin necesidad de que se reproduzca ningún contenido. Esta opción no parece, apriori, ser la más acertada debido a la naturaleza del servicio que se presta, pues la plataforma es un mero medio para disfrutar del verdadero servicio, la reproducción de vídeo en streaming, de modo que cabría considerar que la verdadera ejecución del contrato comenzaría en el momento en que se reproduzca algún contenido digital por primera vez.

Por otro lado, no resulta concebible que al aceptar las condiciones generales de la contratación que propone «HBO España», el propio consumidor este manifestando un «consentimiento reforzado»[29] del que se pueda desprender que la ejecución del contrato ha comenzado, y en consecuencia que el consumidor haya renunciado a su derecho a desistir.

Debido a que la norma exige que dicho «consentimiento reforzado» se recabe de forma expresa ‒como marcando una casilla, por ejemplo‒, pero en ningún caso mediante el uso de casillas marcadas previamente por el empresario, ni siquiera con la inserción de una cláusula dentro de las condiciones generales que una vez aceptadas en bloque puedan derivar en que dicho consentimiento reforzado haya sido recabado correctamente, como entendemos que es el caso. También se exige una confirmación emitida por parte del empresario de que dicho «consentimiento reforzado» ha sido recabado y que por ende se inicia la ejecución del contrato.

«HBO España» no recaba correctamente el «consentimiento reforzado» ni emite confirmación de dicho consentimiento, por ende, no puede ampararse en la excepción dispuesta en el artículo 103 m) TRLGDCU y, por lo tanto, el derecho de desistimiento sí resultaría aplicable, incluso en el caso de que el contrato haya comenzado su ejecución[30].

En conclusión, dicha cláusula es considerada abusiva por dos vías: en primer lugar, porque limita los derechos de consumidores y usuarios ya que restringe el ejercicio del derecho de desistimiento al imponerle su renuncia a la hora de la celebración del contrato (sin cumplir con los criterios establecidos en el art. 103 TRLGDCU) ‒vía artículo 82.4 b) TRLGDCU‒; y, en segundo lugar, porque priva al consumidor de derechos reconocidos por una norma dispositiva o imperativa vía artículo 86.1 y 86.7 TRLGDCU más concretamente en lo relativo a limitar los derechos básicos del consumidor o usuario.

Conclusiones

Dela elaboración de este estudio comparativo cabe destacar las siguientesconclusiones:nprimer lugar, todas las condiciones generales de la contratación que hemosestudiado contienen una gran variedad de cláusulas que podrían ser consideradasabusivas, por lo que debemos considerar que cabe un amplio margen de mejora enlo que la elaboración legal de dichas condiciones se refiere.

Ensegundo lugar, que la plataforma (de las estudiadas) que contiene un menornúmero de cláusulas abusivas es «HBO España», por lo que consideramos que éstaes la plataforma que otorga mejores condiciones jurídicas al consumidor (sinentrar a considerar el catálogo de contenidos digitales).

Entercer lugar, que la plataforma que contiene más cláusulas abusivas es «RakuntenTV», y, por consiguiente, la plataforma que peores condiciones jurídicas otorgaal consumidor.

Encuarto lugar, todas las plataformas streamingestudiadas contienen al menos una cláusula de exención de responsabilidades yabsolutamente todas se confieren a sí mismas la capacidad de modificar loscontenidos digitales y/o el servicio en sí mismo. Asimismo, hemos observado lagran frecuencia en las distintas plataformas de cláusulas que contravenían eldeber de información precontractual de los consumidores, en particular, en lorelativo a su funcionalidad e interoperabilidad.

Porúltimo, es preciso apuntar que, a pesar de que hemos destacado algunas de lascláusulas abusivas que hemos considerado más frecuentes o con mayor impacto enlos derechos de los consumidores, las cláusulas abordadas en este estudio noson las únicas que pueden contener carácter abusivo. Sin embargo, debemosmatizar que las cláusulas abusivas representan un pequeño porcentaje dentro delas CGC de las plataformas de streaming.


Bibliografía

  • Bercovitz Rodríguez Cano, R. (Cord.), Comentario del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, 2ª Ed., Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2015.
  • Cámara Lapuente, S. (Cord.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores, Madrid, Colex, 2011.
  • Cámara Lapuente, S., «La nueva protección del consumidor de contenidos digitales tras la Ley 3/2014, de 27 de marzo», en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 11, 2014.
  • Cámara Lapuente, S., «El régimen de la falta de conformidad en el contrato de suministro de contenidos digitales según la Propuesta de Directiva de 9.12.2015», en InDret, 3, Barcelona, 2016.
  • de León Arce, A. (Dir.), Derechos de los consumidores y usuarios. Doctrina, normativa, jurisprudencia, formularios. Tomo I., 3ª Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.
  • Sosa Olán, H., El derecho de desistimiento como mecanismo protector del consumidor en la contratación electrónica, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2015.
  • Spindler, G., «Contratos de suministro de contenidos digitales: ámbito de aplicación y visión general de la Propuesta de Directiva de 9.12.2015», en InDret, núm. 3, 2016.

Condiciones generales de la contratación


[18] Cláusula 4.5 CGC «Netflix».

[19] No especifica un número máximo de contenidos que pueden descargarse, ni una cantidad de datos; tampoco se especifica si dicho límite de descarga es periódico (ya sea mensual, a razón de x descargas por mes, o semana, por ejemplo).

[20] Art. 6.2 PDCDig.: «En el supuesto de que el contrato no establezca, cuando proceda, de forma clara y comprensible, los requisitos para los contenidos digitales de conformidad con el apartado 1, estos serán aptos para los fines a los que ordinariamente se destinen contenidos digitales del mismo tipo, incluida su funcionalidad, interoperabilidad y demás características de funcionamiento tales como la accesibilidad, la continuidad y la seguridad (…)».

[21] Cláusula 3 CGC «Netflix».

[22] Cláusulas 4.c y 4.d CGC «Amazon Prime Video».

[23] Cláusula Uso de dispositivos autorizados CGC «Rakunten TV».

[24] Cláusula Incumplimiento CGC «Rakunten TV».

[25] Cláusula 7.8 CGC «YouTube».

[26] Cláusula 12 CGC «YouTube».

[27] Cláusula 12 CGC «HBO España».

[28] Véanse: Sosa Olán, H., «Capítulo II. Naturaleza jurídica del derecho de desistimiento en los contratos celebrados con consumidores», en El derecho de desistimiento como mecanismo protector del consumidor en la contratación electrónica, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2015, págs. 161-184; y García García, L. M.ª, «Régimen general del derecho de desistimiento», en de León Arce, A. (Dir.), Derechos de los consumidores y usuarios. Doctrina, normativa, jurisprudencia, formularios. Tomo I., 3ª Ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, págs. 559-601.

[29] Para una mayor profundización en el derecho de desistimiento en el contrato sobre contenidos digitales consultar Cámara Lapuente, S., «La nueva protección …», op. cit, pp.154.

[30] Dicho incumplimiento tanto formal como material le acarrea al empresario diferentes sanciones civiles contempladas en el artículo 108.4 TRLGDCU, tales como la exención por parte del consumidor de cualquier tipo de coste a la hora de ejercer el desistimiento. Cámara Lapuente, S., «La nueva protección …», op. cit,

[31] Fuente de la tabla: elaboración propia a partir de las CGC de las distintas plataformas estudiadas.

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