Las ICOs no están reguladas… ¿O sí? Análisis jurídico de la token-economía.

Las ICOs no están reguladas... ¿O sí? Análisis jurídico de la token-economía
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Junto a la creación de nuevas tecnologías siempre ha ido (e irá) unido un periodo de transición legal de desconcierto en el que resuenan afirmaciones tales como “eso no está regulado…” Y cómo no, con blockchain y, en especial, con las ofertas públicas de moneda (Initial Coin Offerings, en adelante ICOs) y los tokens, ha pasado lo mismo.

Es cierto que no existe regulación específica para este mecanismo y que obviamente plantea problemas jurídicos. Pero mientras exista la posibilidad de encuadrarlo en las categorías jurídicas tradicionales existirá un régimen legal aplicable.

Debemos abrir los ojos y comenzar a entender realmente qué es esta tecnología, cómo funciona y, sobre todo, para qué sirve realmente (haciendo caso omiso al uso que le esté dando la gente en la práctica).

Así, de forma general podríamos decir que una ICO es un sistema de captación de fondos del público a cambio de otorgar como contraprestación una serie de derechos sobre la entidad que realiza la ICO.

Estos derechos se instrumentan en forma de token de modo que marcarán la relación que vaya a existir entre el emisor y el inversor. Será la funcionalidad de este token lo que realmente marcará la naturaleza jurídica de la ICO.

¿Qué son los tokens?

Un token es, simplemente, la representación digital de un activo, que puede ser desde un bien (como un cuadro), hasta una criptodivisa (como bitcoin) o un servicio que preste la sociedad que lo haya emitido, por ejemplo.

Por tanto, un token es como una ficha de casino (de ahí viene precisamente su nombre). Tiene el valor que le confiera la entidad que lo emite y, por tanto, su naturaleza jurídica dependerá de lo que represente.

Tipos de tokens

Dependiendo de la dimensión que se estudie del token podemos observar más de quince tipos distintos (como se observa en el análisis sobre los token realizado en “The Token Classification Framework: A multi-dimensional tool for understanding and classifying crypto tokens“).

De este modo, profundizando en el análisis del token desde el punto de vista jurídico debemos categorizarlos en dos grandes grupos:

  1. Tokens cuya función principal es servir como mecanismo de inversión y no tienen una finalidad más allá. Generan expectativas de obtención de beneficios económicos a su adquirente.
  2. Tokens que no generan expectativas de obtención de beneficios económicos.

Dentro del primer grupo se encuentran los denominados Security tokens. Su única finalidad es la de servir como medio de inversión (ya sea para invertir en la entidad emisora o en activos subyacentes).

     Dentro del segundo grupo podemos encontrar tres tipos:

  1. Utility tokens: son aquellos destinados a ofrecer una utilidad concreta dentro de una red, aplicación o plataforma o aquellos que otorgan derechos al uso de productos o disfrute de servicios.
  2. Criptodivisas: son aquellos tokens cuya finalidad es servir como medio de cambio. Tienen vocación de sustituir a las monedas fiduciarias.
  3. Cabe la posibilidad de que existan tokens simbólicosque no tengan un valor en sí mismos.

Para analizar de forma más extensa y visual hemos desarrollado el siguiente esquema para explicar las características básicas de los distintos tipos de tokens:

Qué tipos de tokens existen

Una vez analizados los tipos de token que existen podemos comenzar a realizar su análisis jurídico desde tres perspectivas:

  1. La legislación que será aplicable a las transacciones realizadas con cada tipo de token.
  2. La legislación aplicable a su emisión mediante ICOs.
  3. La legislación tributaria que debería aplicarse en ambos supuestos (transacciones y emisión).

Utility tokens: ¿qué son y qué normativa se les aplica?

En este apartado cuando hablamos de Utility tokens nos referimos a todos aquellos que no generan expectativas de obtención de beneficios económicos.

Legislación aplicable a las transacciones mediante tokens de utilidad

Dado que las funciones que pueden tener los utility tokens pueden ser muy dispares habrá que tener en cuenta cada caso concreto para delimitar cuál será la legislación que les resultará aplicable.

Sin embargo, lo más común es que este tipo de tokens representen un servicio o un producto. Por ello, serán aplicables:

  • Las disposiciones comunes a las obligaciones y contratos (arts. 1088 a 1311 CC) y
  • el régimen jurídico del arrendamiento de servicios (arts. 1542, 1544, 1583 y 1587 CC);
  • o el régimen jurídico de la compraventa (arts. 1445 a 1537 CC). Habrá que tener en cuenta las disposiciones específicas que aplicables a la compraventa de bienes o de contenidos digitales que serán de aplicación, en su día, con la aprobación de las propuestas de Directiva de 9 de diciembre de 2015 (PDCLBienes y PDCDig).

Asimismo, generalmente estos tokens se distribuirán mediante plataformas en línea (páginas web o aplicaciones), por lo que serán aplicables la normativa sobre comercio electrónico:

  • Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI)
  • Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM)
  • Reglamento sobre identificación y firma electrónica (eIDAS)

Además, las relaciones contractuales que surgen de este tipo de ofertas generalmente se regularán a través de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que será aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Por último, estos tokens generalmente irán destinados a consumidores, por lo que serán aplicables las disposiciones del texto refundido para la defensa de consumidores y usuarios (en especial sus arts. 92 a 106 relativos a contratación electrónica).

Criptodivisas

Además de estas normas, cuando hablamos de criptodivisas es necesario que se aplique la normativa de prevención de blanqueo de capitales (este mismo año entró en vigor la Directiva 2018/843 que introduce el concepto de “monedas virtuales” y establece la obligación de cumplimiento de esta normativa a las casas de cambio de este tipo de divisas -a los exchanges-).

A su vez, podemos considerar que será aplicable a las transacciones con criptodivisas la normativa relativa a la permuta (el tradicional trueque -arts. 1538 a 1541 CC-), en cuanto hay quienes consideran que al no ser moneda de curso legal habrá que entender que son bienes y, por tanto, las transacciones que se realicen con ellos serán permutas. Sin embargo, pueden caber dudas sobre esto al haber sido admitidas como medio de cambio (y, por tanto, asimilables a las monedas de curso legal).

Donaciones

En cuanto a los tokens cuyo valor es meramente simbólico se deberán aplicar las normas sobre la donación (arts. 618 a 656 CC).

Normativa aplicable a la emisión de Utility Tokens mediante ICO’s

Teniendo en cuenta la naturaleza de los utility tokens debemos entender que cuando se lleva a cabo su emisión lo que realmente se está haciendo es realizar una oferta pública en el sentido más clásico del Código civil.

Se está ofreciendo al público la adquisición de un producto o la prestación de un servicio generalmente. El hecho de poseer el token te da derecho a exigir a su emisor que te dé el producto que viene representado por el token, o que te preste el servicio.

No hay diferencia entre esto y la compra de una tarjeta regalo, o de las fichas para montarte en los autos de choque.

Por tanto, la legislación aplicable a la emisión de este tipo de tokens será la misma que se aplica a una empresa que realiza una oferta en su página web, o mediante publicidad.

De este modo, les serán aplicables las disposiciones comunes sobre la realización de ofertascontempladas en el Código Civil (arts. 1258 y 1262). 

Además, será importante tener en cuenta la normativa de consumo (en especial el art. 61 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios), ya que dada su función entendemos que la mayor parte de sus destinatarios serán consumidores.

Y por último, será imprescindible que la oferta se realice atendiendo a las normas relativas a publicidad.

Lo que se busca con la aplicación de estas normas es que la oferta realizada sea clara, comprensible y completa para sus destinatarios, de modo que estos sean capaces de comprender las implicaciones de la adquisición del token antes de aceptar la oferta y, por tanto, contratar con la empresa emisora.

Marco jurídico tributario aplicable a los Utility Tokens

Por último, en cuanto a la legislación tributaria que resulta de aplicación a este tipo de tokens habrá que atender al tipo de transacción que se esté realizando o al derecho que se otorgue con la adquisición del token.

De este modo, serán aplicable con carácter general la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) cuando al adquirir el token lo que se esté adquiriendo sea un producto o se esté contratando un servicio; así como cuando se utilicen criptodivisas para pagar por un producto o un servicio. La adquisición de las criptodivisas se encuentra exenta del pago del IVA al ser consideradas como un medio de cambio.

Además, en cuanto que los tokens pasan a formar parte del patrimonio de su poseedor habrá que tener en cuenta los tributos que recaen sobre éste (IRPF, impuesto por pérdidas o ganancias patrimoniales).

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El marco jurídico aplicable a los Security tokens

Normativa aplicable a las transacciones mediante Security Tokens

Tipos de Security Tokens (STOs)

Dentro de los security tokens encontramos dos importantes grupos:

  • Los que pueden ser considerados como valores participativos.
  • Los que pueden ser considerados como valores no participativos.

Secutiry tokens como valores participativos:

  • Tokens que otorgan al adquirente beneficios tanto económicos (la obtención de beneficios de la empresa) como políticos (derecho a voto). Estos son considerados como acciones o participaciones (dependiendo de la forma social de la entidad emisora). De este modo, le será aplicable lo dispuesto en el art. 7 de la Ley del mercado de valores y las disposiciones sobre acciones y participaciones de la Ley de sociedades de capital (arts. 90 a 208).
  • Por otro lado, dentro de este primer tipo encontramos también aquellos token que otorgan al adquirente el derecho al reembolso de su inversión más un porcentaje de interés variable en función de los beneficios. A estos les serán de aplicación tanto las normas sobre valores participativos de la Ley del mercado de valores (como al anterior) y el Real Decreto Ley 7/1996 de 7 de junio sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica en cuanto que su naturaleza jurídica será la de préstamos participativos.

Security tokens como valores no participativos:

  • Tokens que otorgan al adquirente únicamente el derecho a participar en los beneficios económicos. Este tipo de tokens podemos considerarlos como si fueran bien un contrato de cuentas en participación (y, por consiguiente, un contrato atípico); o bien, acciones sin derecho a voto (y, por tanto, será aplicable la Ley de sociedades de capital).
  • Cuando el emisor del token capta fondos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos (financieros o no). Los inversores obtienen beneficios en función del resultado colectivo. En este caso habrá que aplicar la Ley de instituciones de inversión colectiva y el reglamento que las desarrolla.
  • Cuando el emisor otorga préstamos en su propia cuenta y nombre. Financia esta actividad a través de la recaudación de fondos reembolsables por parte del público. El emisor funciona como entidades de crédito. Cuando la entidad emisora realice esta función habrá que tener en cuenta la legislación sobre Entidades de Crédito (CRD IV, CRR, Ley de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito y el real decreto que la desarrolla). Así, podemos encontrar dos subtipos:
    • Cuando el token otorgue al adquirente derecho al reembolso de su inversión más un porcentaje de interés fijo, por lo que podremos considerarlos como créditos o préstamos. Por tanto, habrá que aplicar los arts. 1740 y 1753 a 1757 CC, los arts. 311 a 324 CCom, además de la Ley de regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero y la Ley de la Usura.
    • Cuando el token realice las funciones de un depósito, en cuyo caso serán aplicables los arts. 1758 a 1784 CC y 303 a 310 CCom.

Regulación aplicable a la emisión de Security Tokens mediante ICO’s

En tanto que los security tokens se pueden considerar como instrumentos financieros la normativa aplicable a su emisión será la relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva 2014/65/EU –MIFID II- y el Reglamento UE 600/2014 –MIFIR-).

Además de la legislación sobre el mercado de valores (Texto refundido de la ley de mercado de valores).

Para estos supuestos es para los que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) está estableciendo una serie de criterios orientativos para aquellos que decidan emitir una ICO. 

Marco jurídico tributario aplicable a los Security Tokens

Por último, este tipo de tokens tributará por:

  • Pérdidas o ganancias patrimoniales y, por tanto, será aplicable la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio y la ley de IRPF
  • Y también habrá que tener en consideración el impuesto de sociedades en cuanto que funcionan como valores participativos o no participativos de la entidad que los emite.
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Estas son las normas que nosotros hemos observado que resultarían aplicables a las transacciones con tokens y a su emisión mediante ICO’s. Sin embargo, el marco jurídico que se contempla en este artículo no pretende ser completo, sino que su finalidad es más bien ilustrativa.

Os animamos a que nos dejéis en los comentarios las normas que vosotros creéis que serían aplicables; o cuáles de las que hemos comentado en este post os parece que no lo serían.

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