La herencia digital y el art. 96 de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPDGDD)

La herencia digital y la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPDGDD)
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La Sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 18 de julio de 2018 ha sentado cierto precedente -al menos en la UE-  en lo respectivo a entender que todo aquello que subimos a una red social o dejamos en Internet pasa a formar parte de la herencia a nuestra muerte. Desde TicsLaw nos hemos visto obligados a escribir un post sobre ello y sobre cómo ha de ser regulada desde nuestro sistema en caso de que exista la “herencia digital”.

El caso al que se refiere la sentencia de Karlsruhe, trataba sobre el acceso de los padres al contenido que su hija fallecida había dejado en Facebook. Lo que  pretendían con el acceso era poder entender o descubrir los motivos que llevaron a su hija a suicidarse.

Muchas son las voces que diferencian entre la herencia física y aquella que se encuentra en el mundo digital (fotos, videos, bitcoins…), pero… Esta diferencia resulta infundada.

Es imposible dividir la herencia entre analógica y digital, ya que herencia solo hay una: la que comprende todos los bienes, derechos, acciones y obligaciones que no se extinguen con la muerte del causante y cuya representación física carece de sentido.

¿Qué soluciones facilitan los prestadores de servicios? Algunas herramientas para gestionar la “herencia digital”…

Soluciones para gestionar herencia digital

No obstante, este hecho no ha pasado inadvertido para ciertos prestadores de servicios de la sociedad de la información (PSSI) Estos ya facilitan herramientas para gestionar las cuentas activas de personas que han fallecido. Por ejemplo, convirtiéndolas en cuentas conmemorativas. Así se puede preservar en el entorno digital lo que ya no es posible en el entorno físico.

Facebook, por ejemplo da la opción de ser un “contacto de legado”. Esto permite que una persona gestione el contenido de la persona fallecida, actualizando su perfil, o incluso descargando el contenido digital allí depositado. Esa función debería ser ejercida por un albacea digital.

En el caso de que ese “contacto de legado” estuviera ejerciendo sus labores de ejecución y gestión de la herencia digital sin el consentimiento del albacea, instituido mediante testamento, prevalecerán aquellas disposiciones o instrucciones dadas por este último y no por aquel ungido por la plataforma o red social que sea.

El albacea digital

albacea digital

ALBADALEJO define al albacea como la persona que el causante (el difunto) nombra para que se encargue de dar cumplimiento o ejecución a su última voluntad. En su figura -una vez aceptada- se aúnan obligaciones de ejecución y vigilancia para llevar a buen puerto aquello que el testador dejó en sus manos.

A efectos terrenales, esta figura opera como una limitación para aquellos herederos que no podrán disponer de ciertas facultades de ejecución sobre la herencia.

Estipula el artículo 892 Cc que solo puede ser instituido como albacea aquel que el testador haya designado en su testamento. Puede ser instituido como albacea único o siendo compartido dicho cargo. Respecto a esto, destacar que por lo tanto no cabe designar a un albacea mediante un testamento digital -figura inexistente dentro del ordenamiento jurídico español-, ya que todo testamento que se realice fuera de las formas contenidas en los artículos 676 y 677  Código Civil resultará nulo, y por tanto sin efecto.

Identidad virtual e identidad digital

Identidad digital o identidad virtual

No obstante posee relevancia la distinción que establece el notario Francisco Rosales distinguiendo entre identidad virtual e identidad digital.

La identidad digital es la misma que poseemos en la vida cotidiana -pero que encuentra su reflejo en el entorno digital- y al fallecer, se extingue con nosotros.Esto es, la identidad digital es quénes somos en internet.

Caso contrario es la identidad virtual, que es quiénes aparentamos ser en el ciberespacio (es interesante leer en estos extremos El Código y otras leyes del ciberespacio y alguno de los post de Francisco Rosales).

Llegados a este punto, podemos concluir:

  • que se hereda la identidad virtual y no la identidad digital;
  • y que es posible que una persona deje en su testamento a alguien designado para gestionar estas identidades virtuales bajo el cargo del albacea antes comentado.

Atención, he dicho “gestionar” ya que en ningún momento este albacea recibe la identidad virtual ya que una vez el heredero recibe la identidad virtual, los poderes concedidos por el testador al albacea desaparecen.

¿Qué pasa con la aprobación de la nueva ley de protección de datos?

Precisamente, hasta la la semana pasada no teníamos en nuestro ordenamiento ninguna norma que regulara específicamente la “herencia digital”. Con la aprobación de  la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD) la cosa ha cambiado. Entre el elenco de “Derechos Digitales” que se han añadido en este texto (cosa que ha sido bastante criticada) se encuentra el “Derecho al testamento digital” (art. 96 LOPDGDD) que establece lo siguiente:

Artículo 96: “Derecho al testamento digital”

1 El acceso a contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información sobre personas fallecidas se regirá por las siguientes reglas:

a) Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión. Como excepción, las personas mencionadas no podrán acceder a los contenidos del causante, ni solicitar su modificación o eliminación, cuando la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley. Dicha prohibición no afectará al derecho de los herederos a acceder a los contenidos que pudiesen formar parte del caudal relicto.

b) El albacea testamentario así como aquella persona o institución a la que el fallecido hubiese designado expresamente para ello también podrá solicitar, con arreglo a las instrucciones recibidas, el acceso a los contenidos con vistas a dar cumplimiento a tales instrucciones.

c) En caso de personas fallecidas menores de edad, estas facultades podrán ejercerse también por sus representantes legales o, en el marco de sus competencias, por el Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de cualquier persona física o jurídica interesada.

d) En caso de fallecimiento de personas con discapacidad, estas facultades podrán ejercerse también, además de por quienes señala la letra anterior, por quienes hubiesen sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo si tales facultades se entendieran comprendidas en las medidas de apoyo prestadas por el designado.

2. Las personas legitimada en el apartado anterior podrán decidir acerca del mantenimiento o eliminación de los perfiles personales de personas fallecidas en redes sociales o servicios equivalentes, a menos que el fallecido hubiera decidido acerca de esta circunstancia, en cuyo caso se estará a sus instrucciones. El responsable del servicio al que se le comunique, con arreglo al párrafo anterior, la solicitud de eliminación del perfil, deberá proceder sin dilación a la misma.

3. Mediante real decreto se establecerán los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de los mandatos e instrucciones y, en su caso, el registro de los mismos, que podrá coincidir con el previsto en el artículo 3 de esta ley orgánica.

4. Lo establecido en este artículo en relación con las personas fallecidas en las comunidades autónomas con derecho civil, foral o especial, propio se regirá por lo establecido por éstas dentro de su ámbito de aplicación.

Que no llame a engaño la rúbrica del artículo 96 respecto al derecho al testamento digital. Lo que hace es determinar ciertos aspectos como el acceso al contenido y la figura del albacea digital, pero no entra a regular en ninguno de sus apartados el testamento digital en cuanto a su forma (en relación con los artículos 676 y 677 del Código Civil).

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Por tanto, no puede inferirse de dicho artículo la validez de un testamento otorgado mediante instrumentos electrónicos. De momento no cabe en nuestro ordenamiento un testamento ológrafo digital, ya que es requisito sine qua non que el testamento ológrafo sea manuscrito. Da igual que se utilice firma electrónica cualificada o no.

Por tanto, ¿quiénes podrán gestionar nuestro patrimonio digital tras nuestra muerte?

Con todo, parece que la Sentencia que encabeza este post (y el proyecto de Ley francés de Garantía de Derechos Digitales) ha servido de inspiración a nuestro legislador para aportar algo más de luz sobre la herencia digital. Así, podrán acceder al patrimonio digital de un difunto:

  • Sus herederos.
  • Y en el caso de que el causante fuera menor de edad, sus representantes legales (en el caso descrito los padres de la niña fallecida -que por otra parte también serían sus herederos-).

Eso sí, siempre que el testador no haya realizado testamento y de realizarlo no haya previsto la figura del albacea digital (pudiendo designar a persona o institución).

Tras estas reflexiones generales quizás tengamos que empezar a pensar a quien instituimos en este “cargo” una vez nos llegue la hora y si nos importa o no que nuestra cuenta de Facebook, Instagram, Snapchat, y Twitter pasen a mejor vida como nosotros o si valoramos de alguna forma aquello que compartimos y subimos a la red, de tal modo que merezca cierta protección y conservación.

Son muy interesantes en cuanto a este tema los siguientes posts sobre la herencia digital:

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