Branden Content y otros métodos de publicidad digital (Guía Legal)

publicidad digital
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El pasado 27 de Junio de 2018, IAB spain (la Asociación de la Publicidad, el marketing y la comunicación digital en España) presentó el estudio realizado junto con PwC sobre la Inversión Publicitaria en Medios Digitales. El informe revela que la inversión total realizada en publicidad Digital en el año 2017, ha sido de 1.708 millones de euros, representando un 31% del total de inversión publicitara y consolidándose en el Top 2 del ranking de medios publicitarios, acortando distancias con la televisión quien mantiene el primer puesto con el 38,9%.

La presente guía nace con el objetivo de ofrecer al lector una visión global de los aspectos legales que giran entorno al fenómeno de la publicidad digital, respondiendo algunas dudas legales que pueden surgir tanto a empresas, como a particulares del sector.

¿Cuál es el marco legal de la publicidad digital en España? Visión General.

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El marco jurídico de la publicidad digital se encuentra constituido por un conglomerado normativo que abarca desde las normas más generales a las más específicas.

Las reglas aplicables dependerán del caso concreto, dependiendo del tipo de actividad que se está llevando a cabo (anunciante, agencia, tecnología, redes etc…), la campaña (sorteo, promoción, e-mail marketing, redes sociales, Brand content…) y el público al que va dirigida (menores de edad) o el tipo de producto concreto (alcohol, productos financieros o tabaco). A continuación procedemos enumerar las normas generales relativas a la actividad publicitaria, ajuntado algunos enlaces a asuntos legales.

  • Ley 24/1998 General de Publicidad. Asunto Vanderborght, C-339/15
  • Ley 3/1991 de Competencia Desleal. Caso Luis Vuitton vs Google
  • REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 (RGPD).
  • Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
  • Ley General Defensa de Competencia Consumidores y Usuarios. Caso Fakua vs Tick-Tack Ticket SA
  • Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información.
  • Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual.
  • Ley de Propiedad Intelectual.
  • Ley de Marcas
  • Códigos de Conducta Publicitaria de Autocontrol.
  • Códigos de Autorregulación sobre Áreas particulares que fijan también normas específicas para la publicidad.

¿Qué organismos son competentes para hacer cumplir la legislación sobre publicidad digital?

Para velar por el cumplimiento de la legislación y materias de autorregulación, existen diferentes organismos, tanto públicos como privados (estos solo tendrán competencia con respecto las entidades adheridas a los mismos). Destacan los siguientes organismos:

  • La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD): Entidad pública independiente encargada de velar por la privacidad y protección de datos de los ciudadanos. Especialmente, se encarga de velar por la privacidad en prácticas de Marketing directo.
  • Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia: Organismo competente en casos de disputas que afecten a la libre competencia o a sectores como las telecomunicaciones.
  • Dirección General de ordenación del juego: Organismo competente en materia de publicidad del juego online.
  • Banco de España: Competente en materia de publicidad sobre productos financieros.
  • Ministerio e industria, energía y turismo: Entre otras funciones, este organismo se encarga de fijar los criterios relativos al horario, contenido y duración de los anuncios televisivos.
  • Organismos de consumo de las Comunidades Autónomas.
  • Secretaría de Estado de Telecomunicaciones.

¿A qué tipo de sanciones me puedo enfrentar en caso de incumplimiento de la normativa de publicidad digital?

Las sanciones devenidas del incumplimiento de la legislación vigente varían dependiendo de la norma infringida y de su naturaleza mercantil, administrativa o civil. A continuación señalamos los siguientes ejemplos:

  • Una infracción por incumplimiento del RGPD, especialmente en materia de consentimiento, uso inadecuado o por no proteger los datos de forma adecuada, puede implicar sanciones de hasta 20.000.000€ o del 4% de la facturación anual de la empresa, optándose por la de mayor cuantía.
  • Una infracción por incumplimiento de la LSSI, como por ejemplo por no cumplir en la página web con la información requerida por la citada ley, hacer SPAM o no identificar un determinado contenido como publicidad, puede conllevar a sanciones de hasta 150.000€.
  • Cuando una campaña publicitaria utilice las famosas “Cookies” e incumpla con el deber de información exigido por la Ley de Cookies podrá incurrir en sanciones de hasta 3.000€.
  • Las sanciones impuestas por Autocontrol (estas solo afecten a las empresas asociadas a este organismo) podrán implicar desde una amonestación económica hasta la retirada de la campaña publicitaria que haya infringido alguna de las normativas estipuladas.
  • Las resoluciones de los Tribunales y Juzgados dependerán del caso concreto, pudiendo abarcar desde indemnizaciones por daños y perjuicios sufridos hasta la retirada de campañas publicitarias.

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El BRANDED CONTENT y su distinción de FIGURAS PUBLICITARIAS AFINES

¿Qué se entiende por Branded Content?

No existe una definición armonizada a nivel Internacional sobre el concepto Branded Content. Sin embargo, adoptando la definición elaborada por la comisión de Branded Content del IAB spain (asociación de marketing y comunicación digital en España) puede describirse esta práctica como:

“la creación de un contenido relevante, entretenido o interesante, de aspecto no publicitario, generado por una marca para crear audiencia y conectar con ella. El contenido comunica de forma implícita los valores asociados a la marca, aunque ésta pasa a segundo plano.”

Para entender mejor el concepto, aquí os mostramos un ejemplo práctico de lo que es el Branded Content:

RED BULL y campañas de Branded Content

Quizá esta sea la campaña de Branded Content más exitosa de la historia. En el año 2012 Felix Baumgarther saltó desde la estratosfera, a más de 39.000 metros de altura rompiendo la barrera del sonido. La marca Red Bull proporcionó los medios técnicos necesarios para llevar a cabo el evento, triplicando la inversión realizada inicialmente. Gracias a este acontecimiento, consiguieron atraer no solo la atención de los consumidores sino también de los medios de comunicación, conectando la marca Red Bull con el deporte extremo y el amor por el riesgo.

¿Qué marco jurídico se aplica al Branded Content?

A pesar de que esta práctica de Marketing no se encuentra regulada específicamente como tal y de no tener un objetivo directamente “promocional”, el BC puede estar afectado por múltiples normativas:

  • Ley 24/1998 General de Publicidad.
  • Ley 3/1991 de Competencia Desleal.
  • Ley General Defensa de Competencia Consumidores y Usuarios.
  • Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información.
  • Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual.

Para poder determinar entre que límites nos encontramos, es importante esclarecer si la empresa marca se encuadra dentro de un contenido de entretenimiento o dentro de un contenido informativo. En cualquier caso, resaltamos la importancia de la transparencia de la marca o de la empresa a la hora de generar el contenido, a efectos de evitar que un determinado proyecto pudiera ser calificado como “publicidad encubierta” y por lo tanto ilegal.

¿Qué NO se considera Branded Content?

Patrocinio

“Se entiende por contrato de patrocinio publicitario, un acuerdo de voluntades por el que el patrocinado, a cambio de una contraprestación económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar con la publicidad del patrocinador.”

(Artículo 22 de la Ley 34/1988 General de Publicidad.)

A pesar de que el patrocinio digital no se encuentra recogido de forma expresa en la ley, para que este exista deben de concurrir los siguientes requisitos:

  • Es necesario la existencia de un contrato de patrocinio, que de forma expresa regule la relación entre el colaborador y la marca patrocinada.
  • No deberá de incluir ningún mensaje ni verbal ni visual que incite de forma DIRECTA, a la compra o arrendamiento de productos, bienes o servicios del patrocinador.
  • Se debe de identificar de forma correcta e inequívoca al patrocinador (nombre, logotipo, símbolo ect.). El público debe de ser informado claramente de su existencia.
  • En Televisión, el patrocinador en ningún caso deberá de superar los 10 minutos por programa, debiendo de aparecer siempre al principio o al final del programa, nunca en la mitad. En los contenidos online, no es necesario respetare estos requisitos, pero sin embargo, estos deben de ser tenidos en cuenta si el formato pasa a la TV.

En cualquier caso, independientemente de formato (televisivo o digital), el hecho de que una marca decida patrocinar a un determinado autor al momento de publicar su obra (video, libro, película etc.) como contribución al arte o la cultura, no tiene por qué calificarse como publicidad, a pesar de que se mencione al patrocinador.

Por ejemplo, si una  marca decide colaborar con la financiación del videoclip de un  
determinado artista, y a consecuencia de esto la marca patrocinadora aparece en los
créditos del videoclip, este hecho debe de considerarse como un patrocinio. Sin embargo,
si la marca establece como condición para la financiación de dicho videoclip que la marca
en cuestión, aparezca un número determinado de veces, entonces sí que nos encontramos
ante publicidad convencional (emplazamiento por producto).

Publicidad en redes sociales

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El uso de las redes sociales para realizar campañas publicitarias (Social ads) es uno de los recursos más utilizados hoy en día, ya que se adapta a todo tipo de presupuestos, empresas necesidades. Esta forma de hacer publicidad nos puede llevar a una amplia gama de situaciones, ante las que habrá que actuar de diferente forma. En cualquier caso, el factor más importante si practicas social ads, es la TRASPARENCIA.

En las cuentas oficiales de marcas y empresas, no es necesario añadir en la descripción o biografía la palabra “publicidad”, puesto que se sobrentiende que los seguidores de la cuenta son interesados de la marca y que ésta, en mayor o menor medida, intenta hacer publicidad a través de sus publicaciones.

Sin embargo, si se trata de cuentas no oficiales con el objetivo de hacer publicidad de una determinada marca, sí que será conveniente que en la descripción o biografía de la cuenta indique la palabra “publicidad”.

Promoted Content (o contenido promocionado)

Esta práctica consiste en la publicación de contenidos por terceros en los que aparezca la marca.

Por ejemplo, un futbolista que publique una foto con una camiseta de Gucci a cambio 
de una remuneración.

En estas acciones, debemos de tener una idea clara: A mayor dificultad del receptor del contenido de identificar que se encuentra ante una acción para promover la compra de un determinado producto o la contratación de un determinado servicio, mayor deber del tercero que realiza la publicación de identificar ese contenido como publicidad.

Por ejemplo, en el caso de Instagram, incluyendo en la publicación el hashtag  #Publi. 

El factor determinante para esclarecer si el contenido debe de ser considerado como “Promoted Content”, es la REMUNERACIÓN (económica o en especie) entregada por la marca al “influencer” con el objetivo de que este lo muestre a sus seguidores.

Como hemos adelantado anteriormente, la remuneración puede ser económica o en especie. Por ejemplo, la entrega de unos cascos de música, ropa, zapatillas, ordenador, silla etc.

En definitiva, para que esta práctica pueda ser considerada como “Branded Content” debe de existir un compromiso entre marca e “Influencer” (contrato, e-mail, Mensajes Directos etc.). En este sentido es relevante la Sentencia del TJUE de 9 de junio de 2011, Alter Channel (C-52/10) cuando dice que

“una presentación se considerará intencionada, en particular, si se hiciera a cambio de una remuneración o de un pago similar”.

Por consiguiente, un regalo sin compromiso enviado por la marca al “Influencer” no será calificado como “Promoted Content”. Sin embargo, la marca debe de contar con el riesgo de que los usuarios no identifiquen claramente el fin único promocional, y se califique el acto como publicidad encubierta.

En cualquier caso, para evitar cualquier tipo de problema de esta índole, aconsejamos a las marcas incluir una nota en el regalo que envían al “influencer” en la que se deje claro que se trata de un regalo a un particular y que este no tiene ninguna obligación de mencionar mostrar el producto.

Publicidad Nativa (Native ads)

La publicidad nativa puede definirse como una técnica publicitaria que tiene por objetivo insertar mensajes publicitarios integrados visual y contextualmente en un medio online, buscando de esta forma evitar cualquier diferencia entre el contenido del medio y el mensaje publicitario.

Ejemplo gráfico de lo que sería la publicidad nativa:

ejemplo de publicidad nativa o native ads

Esta forma de realizar publicidad se ve afectada por varias normativas:

  • Ley 34/1988, de 11 de Noviembre General de Publicidad.
  • Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal.
  • Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por el que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
  • Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI).

En cualquier caso, desde el punto de vista legal la principal obligación más importante que se debe de tener en cuenta a la hora de realizar publicidad nativa es la TRANSPARENCIA, es decir especificar de forma clara que nos encontramos ante un contenido publicitario.

La consecuencia a evitar, es que dicho acto publicitario sea considerado como publicidad engañosa, y por lo tanto ilegal.

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