delito de grooming o ciberacoso infantil
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Este post es un fragmento del Trabajo de Fin de Grado realizado por Adrián Fernández Martínez de Laguna y tutorizado por Sergio Pérez González: “El acoso en el código penal” (Disponible texto completo en: https://biblioteca.unirioja.es/tfe_e/TFE004050.pdf)

¿Qué es el grooming?

El grooming se puede entender como las acciones acometidas por un adulto con el fin de ganarse la confianza y lograr el acercamiento a un menor de dieciséis años, y así, abusar sexualmente de él, introducirlo en el mundo de la prostitución infantil o conseguir material pornográfico

A lo largo del s. XXI conforme a las cifras publicadas por el INE, observamos como existe un aumento en España de los jóvenes que usan redes sociales, estas cifras en la actualidad han crecido aún más.

Este aumento en el uso de las nuevas tecnologías por los jóvenes ha permitido que nazcan nuevas formas de acoso como: el ciberacoso y en los casos de acoso a menores el grooming.

Las tres fases del grooming o ciberacoso a menores

  • Fase de amistad: se toma contacto con el menor para crear una relación de amistad.
  • Fase de relación: se realizan confesiones personales e íntimas.
  • Componente sexual: petición a los menores de su participación en actos de naturaleza sexual.

Pero hay que advertir que estos delitos enunciados anteriormente no son realmente nuevos delitos, son formas adaptadas al nuevo entorno. Por lo que son conductas ya penadas, pero que al aparecer nuevos medios por los que se pueden cometer, se necesita la creación de un nuevo tipo que las castigue.

El grooming según el Convenio de Lanzarote

Las primeras actuaciones contra estas conductas provienen del ámbito internacional. Así, se recogen este tipo de conductas en el Convenio Europeo para la protección de los Niños contra la Explotación sexual y Abuso sexual, de 25 de octubre de 2007 o Convenio de Lanzarote.

Para este convenio el término grooming significaría:

“realizar proposiciones a un menor con el fin de abusar de él y obtener una gratificación sexual”.

Además, en su art 23 se exige que:

“los Estados adoptaran las medidas necesarias, legislativas o de otro tipo, para tipificar, la prostitución internacional, a través de las tecnologías de información y comunicación, para conocer a un menor, que todavía no haya alcanzado la edad fijada conforme al art 18.2, con el propósito de cometer contra él o ella, cualquiera de los delitos

tipificados en el art 18.1.a, o en el artículo 20.1.a, cuando a dicha propuesta hayan seguido actos materiales dirigidos a tal encuentro”.

Debido a la exigencia del artículo 23 del Convenio, la LO 5/2010 de 22 de junio de reforma del CP, introduce el art 183.bis CP en el que se regulan estas conductas y que en la actualidad ha pasado al art 183.ter.

Hasta que no se introduce este artículo no existe regulación en el CP de estas conductas, por lo que para castigarlas se acudían a otros delitos en los que encajaran, como:

  • Delitos contra la libertad: coacciones y amenazas.
  • Delitos contra la libertad e indemnidad sexual.
  • Delitos contra la intimidad.
  • Delitos contra el honor: injurias y calumnias.

La regulación del grooming en nuestro Código Penal

Como hemos advertido anteriormente, las exigencias internacionales, como la del Convenio de Lanzarote hacen que la LO 5/2010 les dé una especial dimensión a los delitos sexuales con menores, se busca salvaguardar la normal evolución y desarrollo de su personalidad.

La LO 5/2010 no solo significa la introducción del art 183 bis, que posteriormente pasara a ser el art 183 ter, sino que también implica la reforma de otros artículos del Código Penal.

Cuando se crea este artículo existen dificultades a la hora de determinar la edad de los menores protegidos en este tipo de conductas. En un primer momento se estableció una edad de 13 años, actualmente se ha elevado esta edad a los 16 años.

Podemos entender el “grooming” como un delito preparatorio de otro de carácter sexual más grave. Y el “child grooming” como las acciones deliberadamente emprendidas por un adulto con el objetivo de ganarse la amistad de un menor de edad, al crearse una conexión emocional con el mismo, con el fin de disminuir las inhibiciones del niño y poder abusar sexualmente de él.

En el art 183 ter CP se recoge lo siguiente:

“1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el

acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes

pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años”

Una vez determinado en que artículo del Código Penal se regula este delito, pasamos al estudio de los elementos del tipo.

Los elementos del tipo del delito de ciberacoso infantil o grooming

El Bien jurídico protegido

Para Dolz Lago el bien jurídico protegido no es la libertad sexual, sino la indemnidad sexual de los menores. Aunque estas conductas también pueden lesionar otros bienes jurídicos como la libertad, la intimidad y el honor; bienes jurídicos, que siempre han estado contemplados en los textos penales y que son aplicados por la jurisprudencia a la hora de perseguir estas conductas.

¿Cuándo podemos decir que existe delito de grooming? La tipicidad

Tipo Objetivo (la actuación constitutiva de grooming)

Estamos ante un delito común, esto significa que cualquier persona puede cometerlo.

En el art 183 ter CP se recogen dos modalidades de conductas comisivas:

  • contactar con un menor y proponer un encuentro
  • y contactar con un menor y realizar actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o para que le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor.

Hay que advertir en este apartado que en el art 183 quarter CP, se prevé una excepción relacionada con el consentimiento del menor, cuando “el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”, de manera que tendrán cabida en el tipo aquellos hechos que sean constitutivos del delito de ciberacoso realizado por un sujeto de diecisiete años, pero no lo tendrían, por ejemplo, en los casos en el que el menor fuera de quince. Por lo que solo se permite el consentimiento en estos casos.

Por último, hay que indicar que este delito se conforma por la mera propuesta del encuentro, más los actos dirigidos al acercamiento.

Tipo Subjetivo (quién puede ser víctima de este delito)

Estamos ante un delito doloso, en el que el conocimiento y la voluntad del sujeto activo tiene, que abarcar tanto la edad del menor (inferior a 16 años), como la finalidad de cometer alguno de los delitos previstos en los artículos 178 a 183 CP, así como el previsto en el art 189 CP. En estos casos, el desconocimiento o la falsa creencia relativa a la edad del sujeto pasivo, supone un error de tipo cuya consecuencia será la impunidad. Lo mismo ocurre cuando el error es al revés, cuando el sujeto activo piensa que está contactando con un menor, pero en verdad es mayor de edad.

¿Cómo suele llevarse a cabo el delito de grooming?

El sujeto activo, normalmente suelen ser personas adultas que fingen ser menores de edad para contactar con menores. Pero como en el artículo 183 ter CP no se dice nada, puede ser cualquiera el que comete el delito, incluso menores de edad como hemos advertido anteriormente.

Los sujetos pasivos son menores de dieciséis años.

En lo que respecta al Iter críminis, estamos ante un delito de simple actividad. Se consuma en el momento en que se produce el contacto a través del teléfono, internet y otras TIC, junto con la propuesta y los actos materiales encaminados al acercamiento, o junto con los actos dirigidos a embaucar al menor.

De este modo, en el caso de la modalidad primera, si se llega a producir el encuentro o no, no será relevante penalmente hasta el punto de que llevándose a cabo dicho encuentro, si no se realiza ningún acto de ejecución de alguno de los delitos contra la indemnidad sexual, los hechos serán atípicos, mientras que, paradójicamente, el contacto previo para concertar dicho encuentro sería sancionado penalmente.

En el caso del apartado segundo, el tipo se consuma cuando se realizan los actos dirigidos a embaucar, no siendo necesario que se logre dicho embaucamiento o engaño. Bastará con que los actos, objetivamente, pudieran llegar a engañar a un menor de dieciséis años.

Al conformarse como actos preparatorios no se admite la punibilidad de la tentativa de los mismos.

¿Qué penas supone haber cometido ciberacoso infantil?

Encontramos un tipo básico coincidente con el primer apartado del art 183 ter CP. Y un tipo agravado en el art 183.2 ter CP.

Respecto al tipo básico se recoge una pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 12 a 24 meses. En casos de concurso, este delito queda absorbido por algún delito del art 183 si llega a perpetrarse.

Se da el tipo agravado cuando se recurre a la coacción, intimidación o al engaño. Para estos casos se prevé una pena en su mitad superior: prisión de 2 a 3 años o multa de 18 a 24 meses. En este caso las coacciones y la intimidación, al formar un delito compuesto, están copenadas en el incremento de penalidad.

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