Compliance: el escudo corporativo 2.0

Compliance: el escudo corporativo 2.0
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Allá por el año 2010 (con la LO 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal) se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la imputabilidad de las personas jurídicas.

Esta reforma marcó un hito, fue algo rompedor. Hasta entonces funcionaba en nuestro ordenamiento un principio según el cual una empresa (o cualquier persona jurídica) no podía responder penalmente por sus actos (el principio societas delinquere non potest –la sociedad no puede delinquir-). Y con la introducción de la responsabilidad penal de las empresas entró en juego un nuevo elemento en nuestro Derecho: el compliance (o programa de cumplimiento penal).

Pero… ¿Qué es un compliance?

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Esa es la primera pregunta que me hice a mí mismo cuando empecé a trabajar sobre ello y que me imagino que todos los que entréis a este post os habréis hecho alguna vez.

¿Qué diantres significará este anglicismo que suena tan cool?

Pues, dicho sin remilgos, un compliance (o programa de cumplimiento penal) es un conjunto de normas internas desarrolladas e implementadas en la empresa.

Su función es prevenir de la comisión de delitos o actuaciones sancionables por la administración (evitar multas) tanto por parte de la empresa como por sus administradores y/o empleados.

Básicamente, un compliance program es como un programa de prevención de riesgos laborales. La diferencia que existe entre ambos es que un compliance se encarga de prevenir la comisión de delitos (p. ej. el más común es el delito de blanqueo de capitales, sin olvidar los delitos medioambientales y sobre la protección de datos) mientras que un programa de prevención de riesgos laborales se establece para garantizar la salud y seguridad de los trabajadores de una empresa.

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Un compliance puede ser descrito, por tanto, como un conjunto de procedimiento y buenas prácticas adoptadas por las entidades para identificar, clasificar, gestionar y corregir sus propios riesgos, a fin de evitar o minimizar la consecución de posibles delitos empresariales.

La principal premisa de un compliance se basa en la prevención y en la cultura de cumplimiento. Lo que se quiere con la instauración de un compliance program es evitar delitos y sanciones cuantiosas que afecten a sus arcas.

¿Y qué aporta a una empresa contar con un compliance program?

En primer lugar, la mejora sustancial de la imagen de la empresa que puede suponer introducir un programa de cumplimiento como iniciativa de Responsabilidad Social Corporativa (se vende la imagen de prevención, transparencia…).

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Sin embargo, la consecuencia más importante (y también más debatida por parte de la doctrina) viene de la mano de la introducción del art. 31.2 bis que se hizo con la reforma del Código Penal de 2015 que dice así:

Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

(Incorporación de un compliance program)

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente lafunción de supervisar la eficacia de los controles internos de la personajurídica;

(Lo que se conoce como compliance officer y del que hablaremos en otros posts)

3.ªlos autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

Esto significa que se podrá exonerar de responsabilidad penal a una empresa si ha implementado un programa de cumplimiento (siempre que se den las circunstancias previstas en este artículo y de las que hablaré en posteriores entradas).

exoneración compliance

¿Cuál es la situación actual del compliance en el panorama empresarial español?

El nivel de compromiso de las empresas españolas a este respecto es cada vez mayor. En un primer momento el impacto que tuvieron estas reformas para las personas jurídicas fue de una magnitud de 9 puntos en la Escala Ritcher por dos razones:

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  • En primer lugar, por la introducción de la posibilidad de considerarlas responsables penalmente.
  • En segundo lugar, por la importante inversión económica que supone para las empresas la creación, desarrollo, implantación y revisión periódica de un compliance program (que muchas veces es difícil de afrontar).
  • Y, por último, las empresas fueron reacias al hecho de tener que confiar a un profesional sus secretos más oscuros. Se veía al compliance como un espía instaurado en las entrañas de la empresa.

Sin embargo, con las reformas legislativas que se han ido introduciendo (reforma de 2015 que introduce la exención de responsabilidad penal -ejem, ejem…-) se ha ido mitigando la consternación inicial y poco a poco se ha ido asimilando esta idea.

Esta reforma marca un antes y un después en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. El “salvavidas” de la eximente da la posibilidad a los abogados de Derecho Penal Económico pleitear con una nueva carta, puede ser un as de picas muy jugoso para evitar tal responsabilidad penal de las empresas.

Por lo tanto, la introducción del compliance en nuestra normativa penal, ha modificado el sector empresarial tal y como lo conocíamos.

Podemos decir abiertamente y con conocimiento de causa, que no va a ser una moda pasajera, sino que ha venido para quedarse y evolucionar nuestro Derecho Penal, que, por otro lado, falta le hacía. Y sí,

¡YA ESTAMOS EN LA ERA COMPLIANCE!

Texto recomendado:

Libro blanco sobre la función de compliance realizado por la Asociación Española de compliance.

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