Directiva de Copyright ¿De verdad cambia algo el art. 17 (anterior art. 13)?

Directiva Copyright
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El gran tema del último mes fue la aprobación de la “Directiva de Copyright” y cómo ésta va a afectar al entorno digital, haciendo que deje de existir el Internet que tú y yo conocemos actualmente.

A grandes rasgos, la gran polémica derivada de esta norma surge del artículo 17 (antes era el artículo 13) en el que se establece como responsables del contenido que suben sus usuarios a los “prestadores de servicios para compartir contenidos en línea” por las vulneraciones contra la propiedad intelectual que pudieran surgir.

Esto ha levantado asperezas, y prestadores de servicios como Youtube lo han criticado públicamente hasta el punto de que cada vez que entrabas en su plataforma te salía un pop up con una referencia al art. 13 y cómo esto iba a destruir Internet.

No voy a entrar a hablar (hoy) sobre esta polémica Directiva y si quieres informarte bien te remito a:

  • Y a la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI), que ha hecho una gran labor de divulgación sobre el tema hablando con profesionales especializados en el Derecho de propiedad intelectual en el entorno digital para explicar y concienciar sobre el alcance de esta normativa.

Lo que te vengo a contar es por qué creo que algunas de estas plataformas, poniendo a Youtube de ejemplo (por haber sido la que más guerra ha dado con este tema), ya deberían considerarse como responsables de este tipo de contenido sin que sea necesaria la entrada en vigor de la Directiva de Copyright.

El concepto de Prestador de Servicios de Intermediación

Hace unos meses te explicaba el concepto de Prestador de Servicios de Intermediación en el post sobre la posible responsabilidad de Twitter por los tuits promocionados mediante los que “Elon Musk te regalaba bitcoins”.

En ese post te dije que la propia LSSI define a los prestadores de servicios de intermediación en la letra b) de su anexo de la siguiente manera:

servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información

Esto quiere decir, básicamente, que serán prestadores de servicios intermediarios aquellos PSSI que:

“mantienen una posición pasiva con respecto a los contenidos en relación con los cuales actúan como intermediarios, sin participar en la creación ni en la decisión de hacerlos accesibles”


(DE MIGUEL ASENSIO, P., Derecho Privado de Internet, Thomson Reuters, 2015

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Naturaleza jurídica de Youtube

Con frecuencia se viene enmarcando dentro de esta tipología de Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información (PSSI) a las redes sociales, plataformas como Youtube, Twitch, Wikipedia, Menéame…, pero también empresas de hosting, navegadores y webs de enlaces, por ejemplo (arts. 14-17 LSSI).

En concreto, las plataformas como Youtube y las Redes Sociales se encuadran normalmente dentro de la tipología del art. 16 LSSI:

Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Esto conlleva que, mientras que no conozcan que un contenido es ilícito o, de conocerlo, hagan lo necesario para retirarlo, estarán exentos de responsabilidad, siendo el único responsable el usuario.

Por esta razón utiliza Youtube filtros automatizados de contenido que, aunque normalmente funcionan bien, a veces dan como resultado que se retiren vídeos que utilizan obras de terceros de forma legítima -como el vídeo de Jaime Altozano haciendo un análisis de la BSO de El Señor de los Anillos-, mientras que otros vídeos en los que únicamente encontramos la misma BSO completa, sin ningún tipo de análisis o crítica, no se retiran…).

Parece lógico que se les exima de responsabilidad, ya que a este tipo de plataformas se sube infinidad de contenido y sería muy complicado poder controlar absolutamente todo el contenido generado por los usuarios sin llegar a la censura (y ésta es una de las críticas que se están realizando al art. 17 -antes 13- de la Directiva de Copyright).

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¿De verdad puede considerarse a Youtube mero intermediario?

Además de la definición de intermediario que hemos visto más arriba, la Comisión Europea sostiene que la función de las plataformas de intermediarios online es ofrecer un espacio virtual en el que proveedores y clientes puedan llevar a cabo relaciones jurídicas sin que la plataforma intervenga en dicha relación[1].

En este sentido, también el Research group on the Law and the Digital Services conceptualiza las plataformas de intermediación en línea como:

“servicio de la sociedad de la información accesible a través de Internet (u otros medios similares) que permita a los clientes celebrar contratos con los proveedores de bienes, servicios o contenidos digitales. Incluyendo servicios que sólo identifican a los proveedores pertinentes y que dirigen al cliente a los sitios web de proveedores o datos de contacto”[2].

De la lectura conjunta de esta definición y de las anteriores, se extrae que para poder considerar una plataforma como intermediario su única función debe ser la de puesta en contacto entre proveedores y clientes/usuarios[3].

Si bien parece que al redactar este concepto se está pensando en plataformas de comercio electrónico tipo Ebay, Milanuncios o Wallapop, este concepto es perfectamente extensible a otros prestadores de servicios de intermediación. Al fin y al cabo, en plataformas como Youtube también existe una contratación entre el usuario que sube el contenido y el usuario que lo consume (hay un contrato de licencia). Además, podemos entender el concepto de proveedor de modo amplio, de modo que el usuario que crea y sube contenido a la plataforma también puede ser proveedor[4].

Además de esto, la Sentencia Wathelet[5] añade un requisito importante a la hora de considerar a una parte contractual como intermediario: el deber de información sobre la condición de mero intermediario. De este modo, si el intermediario no informa expresamente de que esa será su única función podrá ser considerado responsable de los perjuicios que ocasione el producto, servicio o contenido digital al usuario o cliente final[6].

Si tomamos el ejemplo de Youtube y acudimos a sus términos y condiciones del servicio no encontramos referencia alguna a su condición de intermediario (sí que lo hacen plataformas como Amazon, Ebay o Aliexpress, por ejemplo).

Las licencias de propiedad intelectual que se atribuye Youtube como elemento clave

Pero bueno, si entendemos que no resulta aplicable a este tipo de plataformas la obligación de información que establece la Sentencia Wathelet, al leer estos términos y condiciones encontramos lo siguiente:

Términos de uso Youtube

Esto nos lleva a plantearnos la verdadera naturaleza de esta plataforma.

Es comprensible que haya que conceder a Youtube una licencia para la poder realizar la reproducción y comunicación pública de nuestras obras, ya que precisamente esa es la función que debería prestar como intermediario (permitirme subir el contenido a la plataforma y ponerlo a disposición del público general para que lo vea). Sin embargo, mediante esta licencia se concede a la plataforma:

  • Derechos de reproducción
  • Derecho a realizar la comunicación pública de las obras del usuario
  • Derecho a la realización de obras derivadas
  • Derecho a realizar la distribución de tu obra, lo que en este caso va a suponer la reproducción en un medio tangible y su posterior puesta a disposición de una pluralidad de personas (por ejemplo, copiar un vídeo tuyo en DVD y venderlos)
  • Cualquier uso, sin limitación, a efectos promocionales

Además, estos usos puede realizarlos a través de cualquier canal y en cualquier formato y sin otorgarte ningún derecho de remuneración (como cobrar royalties por los usos que le de Youtube a tu contenido)[7].

Esta licencia excede los usos que serían normales para una plataforma de mera intermediación. Si Youtube adquiere esta cantidad de derechos de explotación sobre el contenido que los usuarios suben a su plataforma y puede utilizarlos prácticamente para lo que quiera, no parece razonable que se le implemente la exención de responsabilidad que se aplica a las plataformas de intermediarios.

via GIPHY

La función del intermediario es la de puesta en contacto entre la gente interesada en un producto, servicio o contenido digital y la gente que lo proporciona. Sin embargo, atendiendo a la cantidad de derechos de explotación que cedemos a Youtube al subir cualquier contenido es más que dudoso el pensar que no ejerce estas facultades. De hecho, la actividad principal de esta plataforma es la explotación de las obras de sus usuarios (mediante la inserción de publicidad normalmente, pero también mediante cualquiera de las formas para las que está facultado por los términos y condiciones).

Conclusión

Por tanto, entiendo que Youtube (y otras plataformas que actúen de forma similar) no debería estar tan preocupado por la Directiva de Copyright, ya que conforme a la normativa actual ya debería considerase que es responsable del contenido que suben sus usuarios al adquirir los derechos de explotación y dejar de ser considerado intermediario.

Este tipo de cláusulas de atribución de derechos de propiedad intelectual no es, sin embargo, algo único de Youtube, sino que gran parte de las plataformas que utilizamos diariamente incorporan en sus condiciones una cláusula similar (Facebook, Instagram, Whatsapp…).


[1] COMISIÓN EUROPEA, “Commission staff working document. Online Platforms. Accompanying the document Communication on Online Platforms and the Digital Single Market (COM(2016) 288)” de 20.5.2016

[2] RESEARCH GROUP, “Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms”, Journal of European Consumer and Market Law, EuCML, C.H. Beck, Issue 4/2016, p. 166: “online intermediary platform means an information society service accessible througth the internet or similar digital means which enables customers to conclude contracts with the suppliers of goods, services or digital content. This does include services which only identify relevant suppliers and which direct customer to those suppliers websites or contact details

[3] MORA ASTABURUAGA, A., “Concepto y naturaleza de las «plataformas de intermediarios en línea»”, en BUENO DE MATA, F. (Dir.), Fodertics 7.0 Estudios sobre derecho digital, Comares, Granada 2019, p. 479.

[4] Entra en juego aquí el concepto de prosumidor (véase JARNE MUÑOZ, Pablo, “El prosumidor como figura clave en el desarrollo del derecho del consumo derivado del mercado digital”, en Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 19/2016, pp. 45-51).

[5] STJUE de 9 de noviembre de 2016, Wathelet, C-149/15, [ECLI:EU:C:2016:840]

[6] Esta sentencia resuelve un supuesto de consumo y de un establecimiento físico que funciona como intermediario, si bien entiendo que puede ser extrapolable al supuesto de los prestadores de servicios de intermediación.

[7] Sin perjuicio de que en el momento en que empiezas a tener notoriedad en Youtube se llegue a un nuevo acuerdo para poder percibir parte de los beneficios que se obtienen con la explotación de tus vídeos.

Imagen de portada: Pete Linforth from Pixabay

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