El Contrato de Escrow en el ámbito informático

El Contrato de Escrow en el ámbito informático

¿Qué es el Escrow?

La figura del Escrow, proviene de la tradición Anglosajona, del llamado «Escrow Agent». la misión de este «agente» no es otra que estar presente cuando las partes celebran el contrato. Se suele encargar del mismo modo de la redacción del contrato, de recibir las contraprestaciones de las partes, comprobar el cumplimiento de las obligaciones de las partes y por último entregar a cada parte la prestación de la otra.

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Podríamos calificarlo como un intermediario, que comprueba y facilita el buen llevar del negocio jurídico.

A estas facultades, se le suma aquella de ser depositario, ya que será el encargado de la guardia y custodia de las prestaciones hasta que finalmente se  compruebe el cumplimento de las obligaciones de cada parte.

Recoge @rosalesnotario una descripción de los tipos de funciones del depositario según el negocio jurídico del qué hablemos

https://www.notariofranciscorosales.com/el-contrato-de-escrow/

¿Y cuándo es conveniente el uso de esta figura? ¿Cómo funciona?

Se recomienda el uso del Escrow, sobretodo en contratos de cesión de uso de software, y su naturaleza es accesoria al contrato principal, es ante todo una forma de contratar.

A la hora de contratar, las partes (empresa desarrolladora y cliente que quiere usar el software) deciden confiar en un tercero (Escrow Agent) para que en el caso de que concurran ciertas circunstancias tales como:

  1. Desaparición de la empresa
  2. La empresa que licencia el uso del software (desarrolladora) entra en concurso de acreedores (proceso dónde una empresa no puede hacer frente a las deudas)
  3. Disolución o liquidación del Programador
  4. Incumplimiento en el mantenimiento del software (no mantener actualizado el software)
  5. Falta de interoperabilidad entre el software y otros sistemas informáticos

En estos casos, la empresa que desarrolla el Software deberá entregar en forma de depósito el código fuente, ante el Agente Escrow.

Es recomendable la entrega en soporte informático (2 copias), los manuales y la documentación que no se hubiera entregado con el contrato de cesión.

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¿Ante qué tipo contractual estamos?

Aunque a priori pudiera parecer que estamos ante un simple contrato de depósito propio del Artículo 1760 y ss. del Código Civil, existen ciertos elementos que chocan con esta figura:

En primer lugar, el contrato de depósito se realiza en interés del depositante, y aquí estamos ante un depósito que se realiza en protección del interés de un tercero. En segundo lugar sucede que cuando se realiza el depósito de un bien mueble este se guarda y se sella, pero en el caso del Escrow esto no sucede, ya que al ser un software deberá ser actualizado de forma periódica,y todo esto sin olvidar la nota de intangibilidad que recubre al software, lo que hace que sea difícil encuadrarlo en la categoría de un bien mueble.

Siguiendo a @javierprenafeta, quizás deberíamos hablar de un contrato de compraventa con condición suspensiva, ya que es el propio licenciatario quien recibe el código fuente, pero este no adquiere la titularidad con plenos derechos sino que la adquiere de forma limitada no pudiendo ni desarrollarlo ni venderlo a un tercero.

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El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de Octubre de 2014 extrae la esencia del contrato de Escrow poniendo la atención en:

https://www.notariofranciscorosales.com/el-contrato-de-escrow/

En conclusión

Supone una forma de contratar, qué puede ser muy útil para según que negocios jurídicos ya que por un lado permite a la empresa desarrolladora (licenciante) no facilitar el código directamente al cliente con la firma del contrato de uso, con lo que se protege la titularidad de la misma en favor de la desarrolladora. Por otro lado el licenciatario (cliente) al establecer este tipo de cláusulas dentro del contrato de cesión de uso se protege, ya que ante ciertas situaciones la no observancia de estos extremos puede suponer el uso de un software que pronto se quedará obsoleto y para el cual no existirán actualizaciones ni mantenimiento, lo que supondría una pérdida para el licenciatario que haya invertido una suma importante para adquirir una licencia de dicho software.

Finalmente decir que la figura del Agente Escrow, no es más que la figura del Notario, y qué no creo que se pueda contar con un mejor depositario porque además de qué supone una mayor seguridad contar con uno a la hora de realizar este tipo de contratación supone una garantía extra el saber que posee un deber de custodia reforzado y por lo tanto aquello que se deposite estará bien consignado y seguro.

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